¿COMPRAR LA EMPRESA O ÚNICAMENTE SUS ACTIVOS? CUÁNDO EL ADQUIRENTE PUEDE HEREDAR DEUDAS Y RESPONSABILIDADES

La estructura de la adquisición puede determinar qué riesgos acompañarán a la operación

La adquisición de una empresa puede representar una oportunidad de crecimiento, de entrada en un nuevo mercado, de ampliación de la clientela o de incorporación de una operación ya establecida.

Sin embargo, adquirir un negocio no significa recibir únicamente su patrimonio, su marca, su estructura y sus ingresos.

Dependiendo de la forma en que se estructure la operación, el comprador también podrá asumir deudas, contratos, obligaciones laborales, pasivos tributarios y responsabilidades surgidas antes de la adquisición.

Por esta razón, una de las primeras preguntas debe ser:

¿El comprador pretende adquirir la empresa o únicamente determinados activos utilizados en sus operaciones?

La respuesta influye directamente en la estructura de la operación y en los riesgos que podrán acompañarla.

Comprar participaciones sociales significa adquirir la empresa existente

En la adquisición de participaciones sociales o acciones, el comprador pasa a ocupar la posición de los antiguos socios o accionistas.

La persona jurídica continúa siendo la misma.

Su nombre, sus contratos, sus empleados, sus derechos y sus obligaciones siguen existiendo, aunque se produzca un cambio total en el control societario.

Esto significa que las deudas no desaparecen con el cambio de propietarios.

La empresa adquirida continuará siendo responsable de los pasivos constituidos antes de la operación, incluso de aquellos que todavía no hayan sido identificados.

El comprador puede adquirir una sociedad aparentemente saludable y descubrir posteriormente:

• procesos judiciales no informados;

• deudas tributarias;

• reclamaciones laborales;

• obligaciones contractuales incumplidas;

• garantías otorgadas a terceros;

• pasivos ambientales;

• irregularidades contables;

• contingencias que todavía no hayan sido formalmente constituidas.

El cambio de socios no crea una nueva empresa.

Se modifica el control, pero permanece la misma persona jurídica, junto con su historial patrimonial y jurídico.

Comprar activos puede parecer más seguro

En lugar de adquirir las participaciones sociales, el interesado puede optar por la compra de activos específicos.

Pueden adquirirse, por ejemplo:

• inmuebles;

• maquinaria;

• vehículos;

• existencias;

• marcas;

• equipos;

• carteras de clientes;

• derechos contractuales;

• establecimientos o locales comerciales;

• tecnología o propiedad intelectual.

En principio, esta estructura permite seleccionar los bienes y derechos de interés, dejando los demás elementos en la empresa vendedora.

Esto puede reducir determinados riesgos.

Sin embargo, la simple denominación de la operación como “compra de activos” no impide que sea caracterizada como una sucesión empresarial.

La realidad económica de la operación es más importante que el nombre atribuido al contrato.

¿Cuándo puede considerarse que la compra de activos constituye la adquisición del establecimiento empresarial?

El establecimiento empresarial no está compuesto únicamente por bienes aislados.

Consiste en el conjunto organizado de elementos utilizados para el ejercicio de una actividad económica.

Cuando el comprador recibe una parte relevante de esta estructura y continúa explotando el mismo negocio, puede surgir la discusión sobre si se produjo la transferencia del establecimiento empresarial.

Determinados factores pueden indicar continuidad empresarial:

• mantenimiento de la misma actividad;

• utilización del mismo domicilio;

• adquisición de la maquinaria y de los equipos esenciales;

• continuidad de la clientela;

• utilización de la misma marca;

• contratación de los antiguos empleados;

• mantenimiento de los mismos proveedores;

• continuidad de los contratos;

• ausencia de una interrupción real de las operaciones;

• cese de las actividades de la empresa anterior.

Ninguno de estos factores debe analizarse de manera aislada.

El conjunto de las circunstancias puede demostrar que no existió únicamente una compra de bienes individuales, sino la continuidad económica del negocio.

¿Puede el comprador responder por deudas anteriores?

En una transferencia regular del establecimiento empresarial, la legislación mercantil puede imponer al adquirente responsabilidad por determinadas deudas anteriores, especialmente aquellas debidamente contabilizadas.

La empresa vendedora también puede continuar siendo responsable durante cierto período, dependiendo de la naturaleza de la obligación y del momento de su vencimiento.

Sin embargo, la responsabilidad no funciona de la misma manera en todas las áreas del derecho.

Las normas civiles, mercantiles, tributarias y laborales poseen fundamentos propios.

Una cláusula contractual que establezca que el comprador no asumirá ninguna deuda puede regular la relación entre el vendedor y el adquirente, pero no necesariamente impedirá reclamaciones de acreedores, empleados o autoridades fiscales cuando la legislación reconozca la existencia de una sucesión empresarial.

En otras palabras, el contrato puede determinar cuál de las partes deberá soportar económicamente un determinado pasivo en su relación interna.

Esto no significa que dicha distribución sea automáticamente oponible a terceros.

La sucesión tributaria exige especial atención

La adquisición de un fondo de comercio o de un establecimiento empresarial, acompañada de la continuidad de la actividad, puede generar responsabilidad por los tributos relacionados con el negocio adquirido.

La extensión de esta responsabilidad dependerá de factores como:

• la continuidad o el cese de la actividad por parte del vendedor;

• la naturaleza de la operación;

• el momento en que se produjo el hecho imponible;

• la forma de adquisición;

• la situación fiscal del establecimiento;

• la existencia de disposiciones legales específicas.

Por esta razón, examinar únicamente los certificados fiscales emitidos en la fecha de la adquisición puede no ser suficiente.

Determinados pasivos pueden encontrarse en discusión administrativa, no haber sido todavía formalmente inscritos, estar sujetos a acuerdos de pago o ni siquiera haber sido formalmente liquidados.

La ausencia de una reclamación inmediata no significa que el riesgo no exista.

¿Los empleados acompañan a la actividad empresarial?

En el ámbito laboral, los cambios en la propiedad o en la estructura de la empresa no deben perjudicar los derechos de los empleados.

Cuando existe sucesión empresarial o continuidad de la actividad por otro empleador, el sucesor puede responder por las obligaciones laborales, incluso por aquellas surgidas antes de la adquisición.

El análisis suele concentrarse en la continuidad económica de la operación.

La contratación de empleados de la empresa anterior, el mantenimiento del mismo establecimiento, la utilización de la misma estructura productiva y la continuidad de la actividad pueden constituir elementos relevantes.

No basta con sustituir la denominación empresarial, crear una nueva persona jurídica o celebrar contratos separados cuando, en la práctica, el negocio continúa funcionando de manera sustancialmente similar.

La sucesión puede reconocerse incluso sin un contrato formal

La sucesión empresarial no siempre se produce mediante un único instrumento que declare expresamente la transferencia del establecimiento.

También puede identificarse a partir de la realidad económica.

En determinadas situaciones, la maquinaria, la clientela, la marca, los empleados y las operaciones se transfieren gradualmente.

La empresa anterior cesa sus actividades y otra comienza a explotar el mismo negocio con apariencia de continuidad.

Cuando la operación se utiliza para eludir a los acreedores, ocultar patrimonio o permitir que la actividad continúe sin los pasivos acumulados, el riesgo se vuelve todavía mayor.

La ausencia de un contrato formal de transferencia del establecimiento no impide, por sí sola, que la sucesión sea reconocida.

El análisis no debe limitarse al balance

La valoración de una empresa no puede considerar únicamente los ingresos, los activos y la expectativa de beneficios.

También es necesario comprender el origen de los resultados y los riesgos que sostienen la operación.

Una empresa puede presentar ingresos elevados y, al mismo tiempo, poseer:

• contratos que pueden extinguirse con el cambio de control;

• dependencia excesiva de un número reducido de clientes;

• pasivos tributarios relevantes;

• litigios laborales recurrentes;

• licencias irregulares;

• garantías otorgadas por los antiguos socios o accionistas;

• activos esenciales pertenecientes a terceros;

• obligaciones no registradas contablemente;

• conflictos entre socios;

• contingencias relacionadas con la forma de actuación de la empresa.

El precio de adquisición únicamente puede evaluarse de manera adecuada cuando también se conocen los riesgos.

La diligencia debida debe acompañar la estructura de la operación

La denominada due diligence no debe consistir únicamente en la recopilación genérica de certificados y documentos.

Debe orientarse según la estructura de la adquisición y las características de la actividad empresarial.

En la adquisición de participaciones sociales, el análisis se concentra en la empresa en su conjunto.

En la adquisición de activos, es necesario examinar no solo la situación y la titularidad de los bienes, sino también si el conjunto transferido puede caracterizar la continuidad del establecimiento empresarial.

También deben examinarse los contratos relevantes, las relaciones laborales, la situación tributaria, los procesos judiciales, la titularidad de los activos y las licencias y autorizaciones necesarias para el funcionamiento de la actividad.

La profundidad de la investigación debe ser proporcional al tamaño, al sector y al perfil de riesgo de la operación.

El contrato puede reducir los riesgos, pero no borrar la realidad

Un contrato empresarial bien estructurado puede prever:

• declaraciones sobre la situación de la empresa;

• distribución de responsabilidad por los pasivos anteriores;

• retención de una parte del precio;

• garantías;

• indemnización por contingencias;

• condiciones previas para el cierre de la operación;

• mecanismos de ajuste del precio;

• obligaciones posteriores del vendedor;

• consecuencias por la omisión de información.

Estos mecanismos son importantes, pero no sustituyen la investigación previa.

Una cláusula de indemnización puede tener poca utilidad práctica si el vendedor no posee patrimonio suficiente para responder cuando el pasivo aparezca.

Del mismo modo, una declaración contractual no puede transformar una operación que implica continuidad empresarial en una simple compra aislada de bienes.

El contrato debe reflejar la realidad económica de la operación y no limitarse a intentar atribuir una denominación diferente al negocio efectivamente realizado.

Conclusión

Comprar una empresa y comprar sus activos son operaciones jurídicamente diferentes.

En la adquisición de participaciones sociales, el comprador asume el control de una persona jurídica que conserva sus derechos, contratos, patrimonio y pasivos.

En la adquisición de activos, el comprador puede disponer de una mayor libertad para seleccionar los elementos adquiridos, pero la continuidad de la actividad puede generar responsabilidades propias de la sucesión empresarial.

La pregunta estratégica no es únicamente:

¿Qué bienes y fuentes de ingresos serán adquiridos?

También es necesario investigar:

¿Qué obligaciones, riesgos y responsabilidades pueden acompañar a la operación, aunque no estén expresamente indicados en el contrato?

El valor de un negocio no se encuentra únicamente en el patrimonio que será adquirido.

También depende de los pasivos que hayan sido identificados, de los riesgos que hayan podido limitarse y de la capacidad de estructurar la operación antes de que una oportunidad se transforme en una fuente de responsabilidad.

El presente artículo tiene carácter informativo. La estructura y los efectos jurídicos de la adquisición dependerán de la naturaleza de la operación, de los activos transferidos, de la continuidad de la actividad, de los pasivos existentes y de las particularidades de cada negocio.