COMPRAR A EMPRESA OU APENAS OS SEUS ATIVOS? QUANDO O ADQUIRENTE PODE HERDAR DÍVIDAS E RESPONSABILIDADES

O formato da aquisição pode definir quais riscos acompanharão o negócio

A aquisição de uma empresa pode representar uma oportunidade de crescimento, entrada em novo mercado, ampliação da clientela ou incorporação de uma operação já estabelecida.

Entretanto, adquirir um negócio não significa apenas receber patrimônio, marca, estrutura e receitas.

Dependendo da forma como a operação é realizada, o comprador também poderá assumir dívidas, contratos, obrigações trabalhistas, passivos tributários e responsabilidades anteriores à aquisição.

Por essa razão, uma das primeiras perguntas deve ser:

o comprador pretende adquirir a empresa ou apenas determinados ativos utilizados por ela?

A resposta influencia diretamente a estrutura da operação e os riscos que poderão acompanhá-la.

Comprar as quotas significa assumir a empresa existente

Na aquisição de quotas ou ações, o comprador passa a ocupar a posição dos antigos sócios.

A pessoa jurídica permanece sendo a mesma.

Seu nome, seus contratos, seus empregados, seus direitos e suas obrigações continuam existindo, ainda que haja mudança integral do controle societário.

Isso significa que as dívidas não desaparecem com a troca dos proprietários.

A empresa adquirida continuará responsável pelos passivos constituídos antes da operação, inclusive por aqueles que ainda não tenham sido identificados.

O comprador pode adquirir uma sociedade aparentemente saudável e descobrir posteriormente:

·         processos judiciais não informados;

·         dívidas tributárias;

·         reclamações trabalhistas;

·         obrigações contratuais descumpridas;

·         garantias prestadas a terceiros;

·         passivos ambientais;

·         irregularidades contábeis;

·         contingências ainda não formalizadas.

A mudança dos sócios não cria uma nova empresa.

Altera-se o controle, mas permanece a mesma pessoa jurídica com sua história patrimonial.

Comprar ativos pode parecer mais seguro

Em vez de adquirir as quotas, o interessado pode optar pela compra de ativos específicos.

Podem ser adquiridos, por exemplo:

·         imóveis;

·         máquinas;

·         veículos;

·         estoques;

·         marcas;

·         equipamentos;

·         carteiras de clientes;

·         direitos contratuais;

·         pontos comerciais;

·         tecnologia ou propriedade intelectual.

Em princípio, essa estrutura permite escolher os bens e direitos de interesse, deixando outros elementos na empresa vendedora.

Isso pode reduzir determinados riscos.

Contudo, a simples denominação de “compra de ativos” não impede o reconhecimento de uma sucessão empresarial.

A realidade da operação possui maior importância do que o nome atribuído ao contrato.

Quando a compra de ativos pode ser considerada aquisição do estabelecimento?

O estabelecimento empresarial não é formado apenas por bens isolados.

Ele corresponde ao conjunto organizado de elementos utilizados para o exercício da atividade econômica.

Quando o comprador recebe parcela relevante dessa estrutura e continua explorando o mesmo negócio, poderá surgir a discussão sobre a transferência do estabelecimento.

Alguns elementos podem indicar continuidade empresarial:

·         manutenção da mesma atividade;

·         utilização do mesmo endereço;

·         aquisição das máquinas e equipamentos essenciais;

·         continuidade da clientela;

·         utilização da mesma marca;

·         contratação dos antigos empregados;

·         aproveitamento dos fornecedores;

·         continuidade dos contratos;

·         ausência de interrupção real da operação;

·         encerramento das atividades pela empresa anterior.

Nenhum desses fatores deve ser analisado isoladamente.

O conjunto dos acontecimentos poderá demonstrar que não houve apenas a compra de bens, mas a continuidade econômica do empreendimento.

O comprador pode responder por dívidas anteriores?

Na transferência regular do estabelecimento, a legislação empresarial prevê a responsabilidade do adquirente por determinadas dívidas anteriores, especialmente aquelas regularmente contabilizadas.

A empresa vendedora também pode permanecer responsável por certo período, conforme a natureza da obrigação e o momento de seu vencimento.

Entretanto, a responsabilidade não é idêntica em todas as áreas.

As regras civis, empresariais, tributárias e trabalhistas possuem fundamentos próprios.

Uma cláusula contratual afirmando que o comprador não assumirá qualquer dívida pode organizar a relação entre vendedor e adquirente, mas não necessariamente impedirá a cobrança por credores, empregados ou autoridades fiscais quando a legislação reconhecer a sucessão.

Em outras palavras, o contrato pode estabelecer quem deverá suportar economicamente determinado passivo entre as partes.

Isso não significa que essa divisão será automaticamente oponível a terceiros.

A sucessão tributária exige atenção especial

A aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento, acompanhada da continuidade da exploração da atividade, pode produzir responsabilidade por tributos relacionados ao negócio adquirido.

A extensão dessa responsabilidade dependerá de fatores como:

·         continuidade ou encerramento da atividade pelo vendedor;

·         natureza da operação;

·         momento do fato gerador;

·         forma de aquisição;

·         situação fiscal do estabelecimento;

·         existência de hipóteses legais específicas.

Por isso, examinar apenas certidões emitidas na data da compra pode não ser suficiente.

Determinados passivos podem estar em discussão administrativa, ainda não inscritos, parcelados ou sequer formalmente constituídos.

A ausência de cobrança imediata não significa inexistência do risco.

Os empregados acompanham a atividade?

Na área trabalhista, mudanças na propriedade ou na estrutura da empresa não devem prejudicar os direitos dos empregados.

Quando existe sucessão empresarial ou continuidade da atividade por outro empregador, o sucessor pode responder pelas obrigações trabalhistas, inclusive por aquelas constituídas anteriormente à aquisição.

A análise costuma considerar a continuidade econômica da operação.

A contratação de empregados da empresa anterior, a manutenção do mesmo local, o aproveitamento da estrutura produtiva e a continuidade da atividade podem ser elementos relevantes.

Não basta substituir o nome empresarial, criar uma nova pessoa jurídica ou celebrar contratos separados quando, na prática, o empreendimento continua funcionando de maneira substancialmente semelhante.

A sucessão pode ser reconhecida mesmo sem contrato formal

A sucessão empresarial nem sempre ocorre por meio de um único instrumento declarando expressamente a transferência do estabelecimento.

Ela também pode ser identificada a partir da realidade econômica.

Em determinadas situações, máquinas, clientela, marca, empregados e operação são transferidos gradualmente.

A empresa anterior interrompe suas atividades e outra passa a explorar o mesmo negócio, com aparência de continuidade.

Quando a operação é utilizada para afastar credores, ocultar patrimônio ou permitir que a atividade prossiga sem os passivos acumulados, o risco se torna ainda maior.

A ausência de contrato formal de trespasse não impede, por si só, que a sucessão seja reconhecida.

A análise não deve se limitar ao balanço

A avaliação de uma empresa não pode considerar apenas faturamento, patrimônio e expectativa de lucro.

É necessário compreender a origem dos resultados e os riscos que sustentam a operação.

Uma empresa pode apresentar receita elevada e, ao mesmo tempo, possuir:

·         contratos que podem ser encerrados com a mudança de controle;

·         dependência excessiva de poucos clientes;

·         passivos fiscais relevantes;

·         litígios trabalhistas recorrentes;

·         licenças irregulares;

·         garantias prestadas pelos antigos sócios;

·         ativos essenciais pertencentes a terceiros;

·         obrigações não registradas contabilmente;

·         conflitos entre sócios;

·         contingências relacionadas ao modo de atuação da empresa.

O preço de aquisição somente pode ser adequadamente avaliado quando os riscos também são conhecidos.

A diligência prévia precisa acompanhar a estrutura do negócio

A chamada due diligence não deve ser apenas uma coleta genérica de certidões.

Ela precisa ser orientada pela forma da aquisição e pelas características da atividade.

Na compra de quotas, o foco recai sobre a empresa como um todo.

Na compra de ativos, é necessário verificar não apenas a situação dos bens, mas também se o conjunto transferido poderá caracterizar continuidade do estabelecimento.

Também devem ser examinados os contratos relevantes, os vínculos trabalhistas, a situação tributária, os processos judiciais, a titularidade dos ativos e as autorizações necessárias ao funcionamento da atividade.

A profundidade da investigação deve ser proporcional ao porte, ao setor e ao risco da operação.

O contrato pode reduzir os riscos, mas não apagar a realidade

Um contrato empresarial bem estruturado pode prever:

·         declarações sobre a situação da empresa;

·         responsabilidade por passivos anteriores;

·         retenção de parte do preço;

·         garantias;

·         indenização por contingências;

·         condições para conclusão da operação;

·         mecanismos de ajuste do valor;

·         obrigações posteriores do vendedor;

·         consequências pela omissão de informações.

Esses instrumentos são importantes, mas não substituem a investigação prévia.

Uma cláusula de indenização poderá ter pouca utilidade se o vendedor não possuir patrimônio para responder quando o passivo surgir.

Da mesma forma, uma declaração contratual não transforma uma operação de continuidade empresarial em simples aquisição isolada de bens.

O contrato deve refletir a realidade econômica, e não apenas tentar atribuir outro nome ao negócio realizado.

Conclusão

Comprar uma empresa e comprar seus ativos são operações juridicamente diferentes.

Na aquisição das quotas, o comprador assume o controle de uma pessoa jurídica que preserva seus direitos, contratos, patrimônio e passivos.

Na aquisição de ativos, pode haver maior seleção dos elementos adquiridos, mas a continuidade da atividade poderá produzir responsabilidades próprias da sucessão empresarial.

A pergunta estratégica não é apenas:

quais bens e receitas serão recebidos?

Também é necessário investigar:

quais obrigações, riscos e responsabilidades poderão acompanhar a operação, ainda que não estejam expressamente indicados no contrato?

O valor de um negócio não está somente no patrimônio que será adquirido.

Também está nos passivos que foram identificados, nos riscos que puderam ser limitados e na capacidade de estruturar a operação antes que a oportunidade se transforme em responsabilidade.

O presente artigo possui caráter informativo. A estrutura e os efeitos da aquisição dependerão da natureza da operação, dos ativos transferidos, da continuidade da atividade, dos passivos existentes e das particularidades de cada negócio.