Cláusulas de Earn-Out en Contratos de Compra de Participaciones: Riesgos, Validez y Controversias

Este artículo analiza las cláusulas de earn-out insertas en contratos de compraventa de participaciones societarias, con énfasis en los aspectos jurídicos relacionados con su validez, exigibilidad, riesgos y las controversias derivadas de su interpretación. Comunes en operaciones de fusiones y adquisiciones (M&A), estas cláusulas vinculan parte del precio de compra al desempeño futuro de la empresa, generando con frecuencia disputas sobre criterios contables, metas de rendimiento y deberes de cooperación. El estudio analiza el tratamiento legal, los parámetros contractuales recomendados y la jurisprudencia que orienta su aplicación práctica.

En las operaciones de compraventa de participaciones, especialmente en procesos de M&A, el uso de cláusulas de earn-out se ha vuelto cada vez más común. Estas cláusulas condicionan parte del precio de la operación al rendimiento económico de la empresa adquirida en un período futuro. Dicha práctica busca mitigar las incertidumbres respecto a la capacidad operativa de la empresa y reducir el riesgo de asimetría de información entre vendedor y comprador.

No obstante, la implementación de mecanismos de earn-out requiere disposiciones contractuales precisas, bajo pena de generar litigios complejos relacionados con el cálculo de resultados, manipulación contable, falta de cooperación entre las partes o frustración de expectativas legítimas.

Este artículo analiza la estructura jurídica de las cláusulas de earn-out, su naturaleza contractual, las salvaguardias recomendadas para su redacción y los principales puntos de conflicto judicial.

2. Concepto y Naturaleza Jurídica del Earn-Out

El earn-out es una cláusula contractual accesoria mediante la cual las partes acuerdan que una parte del precio de compra de las participaciones se pagará posteriormente, de manera variable, en función de metas financieras, operativas o estratégicas previamente pactadas —normalmente tras el cierre de la operación (post-closing).

Ejemplos de metas incluyen:

• Ingresos brutos o netos;

• EBITDA (beneficio antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización);

• Margen de beneficios;

• Retención de clientes;

• Expansión de unidades o franquicias.

Desde el punto de vista legal, el earn-out tiene la naturaleza de una obligación futura y condicional, regulada por los artículos 121 a 130 del Código Civil brasileño, y se enmarca dentro de la función económica y distributiva del contrato (arts. 421 y 421-A del Código Civil).

3. Finalidad y Aplicabilidad Práctica

Las cláusulas de earn-out tienen como objetivos:

• Reducir la incertidumbre sobre la valoración en empresas con escasa trayectoria, rápido crecimiento o alta dependencia de factores externos;

• Alinear incentivos entre el antiguo controlador y el nuevo comprador;

• Permitir que el vendedor participe en los resultados futuros, especialmente cuando existe potencial de crecimiento.

Esta estructura es común en:

• Empresas emergentes (startups, healthtechs, fintechs);

• Empresas familiares en proceso de sucesión;

• Fusiones con integración gradual.

4. Riesgos y Fuentes Comunes de Controversia

Las principales causas de disputa en acuerdos con earn-out incluyen:

4.1 Ambigüedad en los criterios de desempeño

• Métricas imprecisas, fórmulas incompletas, ausencia de normas contables aplicables.

4.2 Manipulación de resultados

• Cambios en políticas contables, supresión de ingresos, aumento artificial de costos.

4.3 Falta de cooperación o acceso a la información

• Negativa a proporcionar documentos financieros necesarios para verificar el rendimiento.

4.4 Fraude o mala fe en la gestión post-closing

• Obstaculización deliberada del cumplimiento de metas para evitar el pago.

"La cláusula de earn-out debe respetar el principio de buena fe objetiva y garantizar al vendedor acceso razonable a la información contable necesaria para verificar la condición pactada." (TJSP, Apel. Cív. 1037894-29.2021.8.26.0100, sentencia del 15/06/2023)

5. Requisitos Contractuales para Mayor Seguridad Jurídica

Para evitar litigios, el contrato debe incluir:

• Definición objetiva y técnica de los indicadores de desempeño;

• Plazo de evaluación claramente definido;

• Normas contables aplicables (IFRS, BRGAAP, etc.);

• Cláusula de auditoría o peritaje independiente en caso de desacuerdo;

• Derecho del vendedor a acceder a la información operativa;

• Cláusula penal o multa por incumplimiento de la obligación de pago;

• Reglas sobre cambios en el modelo de negocio (p. ej., fusiones o escisiones durante el período de earn-out).

6. Jurisprudencia y Tendencias Judiciales sobre Earn-Out

Aunque no existe legislación específica sobre el earn-out en Brasil, la jurisprudencia ha reconocido su validez siempre que no haya abuso, desviación de finalidad o mala fe en la gestión posterior a la venta.

"La cláusula de earn-out es válida siempre que los criterios estén claramente definidos y no exista derecho al pago si no se cumple objetivamente la meta." (TJMG, Apel. Cív. 1.0024.19.264758-2/001, sentencia del 03/03/2023)

"La falta de transparencia y cooperación entre las partes, combinada con cambios contables unilaterales para frustrar el earn-out, justifica la revisión judicial del contrato." (STJ, REsp 1.942.013/SP, Rel. Min. Ricardo Cueva, sentencia del 18/11/2022)

7. Buenas Prácticas para Redacción y Ejecución de Cláusulas de Earn-Out

• Redactar las cláusulas con apoyo de profesionales jurídicos y contables especializados;

• Incluir simulaciones de cálculo como anexo al contrato;

• Garantizar al vendedor acceso a la documentación durante el período de evaluación;

• Evitar cláusulas sujetas exclusivamente a la discrecionalidad del comprador;

• Prever cláusula de arbitraje o experto independiente, con plazos y procedimientos claramente definidos para la resolución de disputas.

8. Consideraciones Finales

Las cláusulas de earn-out constituyen una herramienta legítima y eficiente de negociación, siempre que se estructuren con claridad, transparencia y equilibrio contractual. Aunque útiles para alinear expectativas entre comprador y vendedor, su eficacia depende de la coherencia de los criterios adoptados, la buena fe en su ejecución y la previsibilidad de la condición suspensiva.

La falta de diligencia en la redacción contractual, combinada con la gestión unilateral de la actividad empresarial tras la venta, puede dar lugar a litigios complejos y discusiones sobre nulidad, revisión o incumplimiento de la obligación de earn-out.

El rol preventivo del abogado societario —desde el due diligence hasta la redacción final del contrato— es esencial para asegurar seguridad jurídica, previsibilidad financiera y la protección de los intereses de ambas partes en la operación.