Cláusulas de Earn-Out em Contratos de Compra e Venda de Participações Societárias: Riscos, Validade e Litígios

Este artigo examina as cláusulas de earn-out inseridas em contratos de compra e venda de participações societárias, com ênfase nos aspectos jurídicos relacionados à sua validade, execução, riscos e controvérsias decorrentes da sua interpretação. Comuns em operações de fusões e aquisições (M&A), essas cláusulas vinculam parte do preço de aquisição ao desempenho futuro da empresa, sendo fonte frequente de litígios sobre critérios contábeis, metas de resultado e deveres de cooperação. O estudo analisa o tratamento legal, os parâmetros contratuais recomendáveis e a jurisprudência que norteia sua aplicação prática.

Nas operações de compra e venda de participações societárias, sobretudo em operações de M&A, é cada vez mais comum o uso de cláusulas de earn-out, que condicionam parte do preço da transação ao desempenho econômico da empresa adquirida em período futuro. Essa prática busca mitigar incertezas sobre a capacidade operacional da empresa e reduzir o risco de assimetria de informações entre vendedor e comprador.

Contudo, a implementação do earn-out exige previsões contratuais precisas, sob pena de litígios complexos envolvendo apuração de resultados, manipulação contábil, falta de cooperação entre as partes ou frustração das expectativas legítimas.

Este artigo analisa a estrutura jurídica do earn-out, sua natureza obrigacional, as cautelas recomendáveis em sua redação e os principais pontos de conflito judicial.

2. Conceito e Natureza Jurídica do Earn-Out

O earn-out é uma cláusula contratual acessória, mediante a qual as partes convencionam que uma parte do valor da compra de participação societária será paga posteriormente, de forma variável, a depender de metas financeiras, operacionais ou estratégicas pactuadas — geralmente após o fechamento da transação (post-closing).

Exemplos de metas:

• Receita bruta ou líquida;

• EBITDA (lucro antes de juros, impostos, depreciação e amortização);

• Margem de lucro;

• Retenção de clientes;

• Crescimento de unidades/franquias.

  
  

Juridicamente, o earn-out tem natureza de obrigação condicional e futura, disciplinada pelos arts. 121 a 130 do Código Civil, e se insere no âmbito da função econômica e distributiva do contrato (art. 421 e 421-A do CC).

3. Finalidade e Aplicabilidade Prática

As cláusulas de earn-out visam:

• Reduzir incertezas quanto ao valuation em empresas com histórico curto, expansão acelerada ou dependência de fatores externos;

• Alinhar incentivos entre o antigo controlador e o novo comprador;

• Permitir ao vendedor participar dos resultados futuros, especialmente quando há expectativa de crescimento.

  
  

Essa estrutura é comum em:

• Empresas emergentes (startups, healthtechs, fintechs);

• Negócios familiares em processo de sucessão;

• Incorporações com integração gradual.

  
  

4. Riscos e Fontes Comuns de Litígios

As principais causas de controvérsia nos contratos com earn-out são:

4.1 Ambiguidade nos critérios de apuração

• Métricas vagas, fórmulas incompletas, ausência de padrão contábil aplicável.

  
  

4.2 Manipulação dos resultados

• Alterações de política contábil, retirada de receita, aumento artificial de custos.

  
  

4.3 Falta de cooperação ou acesso a informações

• Negativa de acesso aos documentos financeiros para apuração do resultado.

  
  

4.4 Dolo ou má-fé na condução pós-fechamento

• Dificultar a obtenção das metas intencionalmente para evitar o pagamento.

  
  

“A cláusula de earn-out deve observar o princípio da boa-fé objetiva e garantir ao vendedor acesso razoável às informações contábeis necessárias para aferição da condição pactuada.” (TJSP, Ap. Cív. 1037894-29.2021.8.26.0100, j. 15/06/2023)

5. Requisitos Contratuais para Maior Segurança Jurídica

Para evitar litígios, o contrato deve conter:

• Definição objetiva e técnica dos indicadores de performance;

• Período de apuração claramente delimitado;

• Base contábil aplicável (IFRS, BRGAAP etc.);

• Cláusula de auditoria ou perícia independente em caso de divergência;

• Direito de acesso às informações operacionais pelo vendedor;

• Cláusula penal ou multa por descumprimento da obrigação de pagar;

• Regras sobre eventuais mudanças no modelo de negócio (ex: fusões ou spin-offs durante o período de earn-out).

  
  

6. Jurisprudência e Tendência Judicial sobre Earn-Out

Embora não haja legislação específica sobre earn-out no Brasil, a jurisprudência tem reconhecido sua validade, desde que não haja abuso, desvio de finalidade ou má-fé na condução da empresa após a venda.

“É válida a cláusula de earn-out, desde que os critérios estejam claramente definidos, não havendo direito ao pagamento se a meta não for alcançada de forma objetiva.”(TJMG, Ap. Cív. 1.0024.19.264758-2/001, j. 03/03/2023)

“A ausência de transparência e cooperação entre as partes, somada à alteração contábil unilateral para frustrar o cumprimento do earn-out, autoriza revisão judicial do contrato.” (STJ, REsp 1.942.013/SP, Rel. Min. Ricardo Cueva, j. 18/11/2022)

7. Boas Práticas para Redação e Execução do Earn-Out

• Redigir cláusulas com apoio contábil e jurídico especializado;

• Incluir simulações de cálculo no contrato, como anexo;

• Garantir acesso documental ao vendedor durante o período de apuração;

• Evitar cláusulas que dependam exclusivamente de atos discricionários do comprador;

• Estipular cláusula de solução por arbitragem ou perito técnico independente, com prazo e forma de apuração bem definidos.

  
  

8. Considerações Finais

As cláusulas de earn-out representam uma ferramenta de negociação legítima e eficiente, desde que estruturadas com clareza, transparência e equilíbrio contratual. Embora úteis para equalizar expectativas entre comprador e vendedor, seu sucesso depende da coerência dos critérios adotados, da boa-fé na execução e da previsibilidade da condição suspensiva.

A ausência de cuidados na redação contratual, somada à condução unilateral das atividades após a venda, pode ensejar litígios complexos e discussões sobre nulidade, revisão ou inadimplemento da obrigação de pagar o earn-out.

A atuação preventiva do advogado empresarial — desde a due diligence até a redação final — é essencial para garantir segurança jurídica, previsibilidade financeira e proteção aos interesses de ambas as partes envolvidas na transação.